“대법 과도한 해석… 동성애 위해 선 넘은 국가인권위”
유럽과 미국 등 서구를 중심으로 급속도로 진전됐던 동성애 합법화의 물결이 이제 대한민국에서도 본격 전개되는 것일까.
정부 여당을 중심으로 최근 포괄적 차별금지법 또는 평등법을 다시 추진하겠다는 목소리가 커지고 있는 가운데, 지난 21일에는 대법원이 군인 간 동성 성행위를 처벌하는 근거가 되어온 군형법 제92조의 6(추행)의 기존 판례를 변경하는 일이 발생했다.
대법원 전원합의체는(주심:김재형 재판관) 추행 혐의로 기소된 군 간부 A씨와 B씨에 대한 상고심에서 일부 유죄를 선고한 원심을 파기하고, 사건을 고등군사법원으로 파기 환송했다.
사회적 법익보다 개인 권리 우선
직업 군인으로 복무 중인 두 사람은 근무시간 외 영외에서 합의 하에 동성 간 성행위를 한 혐의로 재판에 넘겨졌고, 군형법 92조의 6이 적용돼 1심과 2심에서는 각각 징역 4개월에 집행유예 1년, 징역 3개월이 선고됐다.
군형법 제92조의 6은 “군인 등에 대하여 항문성교나 그 밖의 추행을 한 사람은 2년 이하의 징역에 처한다”고 명시되어 있다.
하급심에서는 자발적 합의에 의해 이뤄진 동성 군인 간 성행위라 할 지라도 군형법상 추행죄를 적용해야 한다고 판단했지만, 대법원에서는 대법관 8명 다수의견으로 이를 뒤집었다.
재판부는 “같은 부대 소속이 아니라 개인적으로 알게 된 사이이고 영외 독신자 숙소에서 근무시간 외 자발적 합의에 따라 성행위를 했다”면서 “동성 간 성행위가 의사에 반하는 행위이거나 군기를 직접적·구체적으로 침해했다는 다른 사정이 없으므로 처벌할 수 없다”고 판단했다.
또한 재판부는 “사적 공간에서 합의 하에 이뤄진 것인지 여부를 따지지 않고 군형법 상 추행죄를 적용한 이전 판결을 변경한다”며 판례 변경을 분명히 했다.
반면 반대의견을 낸 2명의 재판관은 “행위의 강제성이나 시간과 장소 등에 관한 제한 없이 남성 군인들 사이 항문성교나 그 밖의 추행을 처벌하는 규정으로 봐야 한다”면서 기각이 타당하다고 밝혔다.
대법 판결에 대해 군 법무관 출신 지영준 변호사(법무법인 저스티스)는 “군에서는 합의된 동성 간 성행위라 할지라도 군기라고 하는 사회적 법익을 우선 보호하고자 했지만, 이번 판결은 성적 자기결정이 더 중요하다고 본 것”이라며 “군형법 92조의 6을 무력화시킨 것으로도 볼 수 있다”고 평가했다.
지 변호사는 “업무시간 외 사적공간이라고 처벌하지 못한다는 논리라면 앞으로 병영 내 휴식시간도 처벌할 수 없다는 주장도 할 수 있다”면서 “대법원은 법을 과도하게 해석할 것이 아니라 위헌법률심판을 제청해서 헌법재판소 판단을 받는 것이 맞는 수순이었다”고 말했다.
하지만 헌재에서 위헌 결정이 나올 가능성도 배제하기 어려운 상황이다. 헌재는 2000년대 들어 세 차례 걸쳐 군형법 제92조의 6에 대해 합헌 결정을 내렸지만, 가장 최근 2016년에는 재판관 9명 중 4명이나 반대 의견을 제시했다.
헌법 불합치 결정으로 법 효력이 정지되는 것을 막기 위한 대안도 필요해 보인다. 이에 대해 지 변호사는 “군 영내, 동성 간 여부를 구체적으로 명시하는 보완 입법이 필요하다. 방치할 경우 계속해서 동성애 논란이 발생하게 될 것”이라고 제안했다.
대법, 동성애 인식변화 적용
대법원 판결문에서 또 주목되는 한 가지는 동성애에 대한 시대적 인식 변화를 언급한 점이다. 판결문에서는 “동성 간 성행위가 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고, 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위라는 평가는 이 시대 보편타당한 규범으로 받아들이기 어려워졌다”면서 “군인이라는 이유로 동성 간 합의 하에 이뤄진 성 행위를 처벌하는 것은 성적 자기결정권을 과도하게 제한하는 것”이라고 판시했다.
대법원은 “항문성교는 성교 행위 한 형태로 이성 간에도 가능한 행위기 때문에 남성 간 행위에 한정하여 사용되는 것은 아니다”고까지 언급했다.
일반적으로 국내 일반법에서 동성 간 성행위에 대해 처벌하는 법은 없다. 개인 자유의 영역이기 때문이다. 하지만 동성애에 대한 인식변화를 반영해 현재 추진되고 있는 포괄적 차별금지법, 평등법, 건강가정기본법 개정안 등이 제정된다면 큰 문제가 될 수 있다. 해당 법에는 동성애를 반대하는 경우 처벌할 수 있는 강제규정까지 있어 역차별을 낳을 수 있기 때문이다. 이번 판결이 법 제·개정에 영향을 미칠까 염려되는 이유다.
한국교회법학회 회장 서헌제 명예교수(중앙대)는 대법원 판결을 당장 확대해석 할 수는 없지만, 동성애 합법화로 나가게 만들 수 있는 계기가 될 수 있다는 점에서 역시 경계를 당부했다.
서 명예교수는 “동성애 인식변화를 반영해 군이라는 특수 상황임에도 불구하고 성적 자기 권리를 우선하는 염려되는 판결을 대법원이 내렸다”며 “동성애 합법화로 나가는 데 영향을 줄 수 있다”고 말했다.
“국가인권위, 과도한 주도 문제”
분단국가라는 특수상황에서 군대 내 동성애에 대한 주장이 오늘날처럼 받아들여질지 예상하기는 쉽지 않았다. 이를 이끈 핵심 조직은 다름 아닌 국가인권위원회라는 데 이견이 없다.
국가인권위는 대법원 판결에 대한 논평에서 “2010년 헌재에 군형법 제92조의 6이 군인 동성애자들이 평등권 및 성적자기결정권 등을 침해한 의견을 헌재에 제출하는 등 군형법 폐지를 위해 노력했다”며 환영 입장을 나타냈다. 결과적으로 애초 국가인권위가 주장했던 대로 나가고 있다고 할 수 있다.
그런데 얼마 전 국가인권위는 동성애를 합법화 하기 위한 구체적인 행보를 보이기까지 했다.
국가인권위는 지난 6일 국회의장 앞으로 “남녀 간 결합이 아니라 하더라도 동성 커플 등도 법적 가족으로 인정되도록 제도를 개선해야 한다”면서 ‘건강가정기본법 일부개정법률안’을 조속히 심의 의결해야 한다고 요구하고 나섰다.
현행 건강가정본법에서 가족은 혼인 혈연 입양으로 이루어진 사회의 기본단위이다. 더구나 헌법 제36조에서는 “혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하고, 국가는 이를 보장한다”는 내용을 분명히 하고 있다.
서헌제 교수는 “국가인권위원회는 헌법이 부여하고 있는 권한보다 확대된 활동을 하면서 동성애 합법화를 위한 노력을 지나치게 하고 있다”라면서 법에 기반해 설립된 국가기관이 헌법을 초월하는, 선을 넘은 활동을 하고 있다고 비판했다.
