포괄적 차별금지법과 평등에 관한 법률을 발의한 의원들이 연내 법제화 의지를 표명하는 가운데 이 법안들이 ‘과잉 입법’이라는 우려의 목소리가 크다. 특히 ‘성적지향’, ‘성별정체성’이라는 특정 차별금지 사유를 과도하게 보호하면서 역차별을 불러올 수 있다는 것은 큰 부작용이 아닐 수 없다.

홍익대 법대 음선필 교수는 “평등이념은 치열한 논의 끝에 명백한 기준을 만들어가면서 점진적으로 실현되어 왔다. 적실성 있는 평등원칙을 구현하려면 국민적 합의에 기초한 차별금지사유와 영역을 개별적으로 규정하는 것이 맞다”면서 “각기 상이할 수밖에 없는 차별금지 사유를 모두 동등한 비중으로 취급함으로써 결과적으로 특정 차별금지 사유를 과도하게 보호하는 역차별을 일으킬 것”이라고 지적한다.

평등법안에서 나열되고 있는 차별행위 대부분은 이미 다수 개별법에서 금지하고 있다. 그런데 평등법안에 동성애 옹호 우려 때문에 논란을 일으켜온 ‘성적지향’, ‘성별정체성’을 굳이 추가하면서 포괄적 차별을 금지해야 한다고 주장하고 있다. 사실상 동성애 옹호법이라는 말이 나오는 것도 이 때문이다. 

강원대 로스쿨 김학성 교수(헌법학)는 “법률의 재개정이 정당화되려면 법률에 하자나 흠결을 현행법으로 해결할 수 없고 전체 국민의 가치와 이념에 관한 것이라면 더더욱 신중을 기해야 한다”며 “다수의 반대에도 불구하고 강행하려는 것은 올바른 입법권 행사로 보기 어려운 과잉잉법”이라고 비판했다. 

음선필 교수는 “동성 간 성행위를 부도덕하거나 교리에 반하는 것이라고 말하는 것을 혐오표현 내지 괴롭힘이라고 보아 시정명령을 내리고, 이행강제금 또는 징벌적 손해배상금으로 처벌하는 것이 합리적인지 의문스럽다”고 지적했다. 

평등법안에는 심지어 이행강제금을 이행시까지 다시 부과할 수 있도록 하면서, 최종 한도가 불분명하다. 배상액이 천문학적으로 높아질 수 있기 때문에 기획된 집단소송 가능성도 염려되고 있다. 

김학성 교수는 “개별적 차별금지법에 대해 국가인권위원법이 포괄적이고 보충적 성격을 지니고 있고, 만일 인권위법으로 해결할 수 없는 차별 이유가 있다면 헌법을 직접 원용해서 다툴 수 있다”며 “평등의 개인 간 적용 상황은 매우 다양하고 복잡해서 합리적 조화가 매우 어려울 수 있는데도 평등을 일반화 하는 것은 매우 위험하다”고 지적했다.

일방적 입증책임 부여도 문제
현재 국회에 계류 중인 장혜영 의원 법안에서 ‘입증책임’을 “차별행위가 있다고 주장하는 자의 상대방이 입증하여야 한다”고 규정한 점도 주목해볼 필요가 있다. 국가인권위원회 평등법 시안에서도 마찬가지이다.

법안에서 규정하고 있는 ‘괴롭힘’은 △적대적, 위협적 또는 모욕적 환경 조성 행위 △수치심, 모욕감 또는 모욕적 환경 조성 행위 △멸시, 모욕, 위협 등 부정적 관념의 표시 또는 선동 등의 혐오 표현 행위 등으로 주관적이다. 피해자가 일방적으로 주장할 경우 누구든 가해자가 될 수 있는 문제점을 쉽게 발견할 수 있다. 

법사위 전문위원 검토보고서를 보면 “피해자에 대한 실질적 형평성 도모와 구제 실효성을 제고하는 조치로 보인다”면서도 “원칙적으로 원고에게 입증책임이 있는 우리 민사소송 체계 하에서 도입에 신중할 필요가 있다. 차별금지 대상과 영역에 따른 고려 없이 일률적으로 입증책임 배분을 규정하는 것은 충분한 검토가 필요하다”며 사실상 부정적 의견을 제시했다.

이런 비판 때문인지 이상민 의원의 평등법안에서는 제37조 1항에서 “차별행위를 당하였다고 주장하는 자가 입증하여야 한다”, 2항에서는 “차별행위가 정당한 사유였다는 점을 상대방이 입증하여야 한다”고 입증책임을 배분하고 있다. 

그러나 인권위 평등법 시안에서 차별행위가 “성별 등을 이유로 한 것이 아니거나”라고 한 부분이 이상민 의원 법안에서 제외된 것은 행위자의 면책 가능성을 축소하고자 한 의도라는 분석이 제시되고 있다.

평등법안, 위헌 소지 다분하다
대한민국 법체계의 근간이 되는 헌법 측면에 대해서도 살펴볼 필요가 있다. 포괄적 차별금지법과 평등법은 성별을 ‘여성’, ‘남성’, ‘그외 분류할 수 없는 성’으로 구분하고 있다. 성별 3분법이라고 할 수 있다.

하지만 대한민국 헌법 제36조는 1항은 “혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며, 국가는 이를 보장한다”고 규정되어 있다. 혼인을 양성 간 결합으로 보면서 남녀평등을 언급하고 있는 것이다. 평등법안 내 분류할 수 없다는 성을 법률안에 담는 것은 헌법을 위배할 소지가 다분하다. 

또 헌법이 보장하고 있는 다른 기본권을 침해할 가능성도 상당하다. 지난 14일 유은혜 교육부장관은 국회에 출석해 포괄적 차별금지법안 중 차별 범위에 ‘학력’을 제외하자는 의견을 기존 교육부 입장을 수정하겠다고 밝혔다. 학력을 개인 선택과 노력에 따른 합리적 차별이라는 의견을 바꾼 것이지만, 우리는 다른 관점에서 부작용을 예견할 수 있다. 

성적지향과 성별정체성이 담긴 포괄적 차별금지법에서 ‘학력’까지 포함된다면 기독교 건학이념으로 설립된 학교에서 동성애를 비판할 경우 법 위반이 될 수 있다. 결국 신앙과 양심, 표현의 자유는 억압될 수밖에 없다. 

충남대 로스쿨 명재진 교수(헌법학)는 “민주주의를 유지하기 위해 필수적인 표현의 자유를 억압하고 동성애를 비판하는 사람들을 범법자로 만들게 된다”며 “포괄적 차별금지법의 시정명령, 이행강제금, 징벌적 손해배상, 형사처벌 등 강력한 법적 제재는 동성애 옹호자에게는 특권을 보장해주지만, 비판하는 국민에게는 역차별을 가할 것”이라고 주장했다. 

국민의 기본권을 제한하는 입법을 할 경우 지켜야 할 헌법 제37조 2항에서 추구하고 있는 ‘과잉금지의 원칙’과 ‘최소침해의 원칙’을 위배하게 된다. 더불어 주민등록법, 병역법 등 양성평등에 기초한 법과 행정 기반에 큰 혼란을 초래할 수 있다는 점도 지적하지 않을 수 없다. 
 

이인창 기자 다른기사 보기