‘정교 분리’. 어제오늘의 이야기가 아니다. 정치인들은 물론 일반인들까지 정교 분리를 말하고, 선거 때만이 아니더라도 심심찮게 여론의 도마에 오르는 것이 정교 분리에 대한 이야기다. 정교 분리에 대한 법학자들의 생각은 어떨까. 그리고 외국의 경우, 법이 말하는 정교 분리 원칙은 무엇일까. 교회법연구소가 이 문제를 전문가적 입장에서 짚었다. <편집자 주>
미국은 1791년에 제정된 헌법 수정 1조에 의해서 국교 부 정립의 원칙과 신교의 자유가 보장되고 있다. 그러나 어느 한 종교를 국교(國敎)로 정립하지 못한다는 명제와 또한 어떤 종교의 자유로운 행사도 금지하지 못한다는 명제 사이에는 자연스럽게도 긴장관계가 따르기 마련이다. 여기에서 중심적인 가이드로 나타나게 되는 것은 ‘중립성’(中立性)-국가의 중립성-의 개념이다.
커랜드(Philip Kurland) 교수는 종교를 정부 활동의 표준으로 사용하는 것을 금지함으로써, 비로소 정부는-종교적으로- 중립의 위치를 지킬 수 있다는 학설을 발전시켰다. 그에 의하면 혜택을 주거나 부담을 지우기 위해 종교들을 분류하는 것을 그칠 때, 비로소 기본법의 두 조항(국교 부 정립의 조항과 신교 자유의 조항)을 만족시킬 수 있는 것이라 한다. 어쨌든 대법원은 아직 이런 이론을 탐색하지는 않았으며, 두 조항의 적용의 구체적인 예에 있어서는 각각 다른 베이스에서 독립된 심사 기준을 발전시켰다.
결국 ‘중립성’(neutrality)이라는 개념이 양 조항에 있어서 중심적인 원칙임에는 틀림없으나, 아직도 어떤 정부의 행동이 종교적으로 중립적이냐를 결정하는 아무런 단일한 기준도 법원의 판례에서는 찾아 볼 수 없다. 어쩔 수 없이 우리는 종교 조항에 관한 문제를 분석하는 데 있어 역사적인 접근을 꾀할 수밖에 없다.
한국의 법학도들이 익숙한 유럽 국가 시스템은, 오로지 왕권은 의회에 의해서, 또는 삼권 분립 체제 이후에는 잘 알려진 삼권 분립 원칙에 의해서 견제, 균형되는 것으로 잘 알고 있다. 그러나 서양의 시민 혁명의 이전의 15세기를 기준으로 한, 거의 천 년을 넘는 기간 동안의 왕권의 견제 균형에 대해서는 구조적인 지식이 많지 않다.
이것은 이 기간 동안 서양 세계가 사회적으로는 봉건주의 위에 서 있을 뿐만 아니라, 자유 도시라는 동양 사회에 없는 존재가 있었으며, 가장 중요한 것은 오랜 중세 동안 서양 세계의 주된 권력 행사는 동양 사회와는 달리 왕권과 교회 권이라는 상호 견제하는 양검 이론(Zwei Schwert Theorie)에 의해서 견제 균형되었다는 것이다.
1628년 매사추세츠 식민지에 정착하기 시작한 칼뱅주의자들 중 로저 윌리암스는 교회와 국가가 분리된 영역이라는 칼뱅주의적 교리를 강조하는 바람에 당시 정교 융합의 매사추세츠에서는 추방당해서, 1636년 ‘양심의 문제로 고통당하는 사람들을 위한 피난처’로 로드 아일랜드 식민지를 세웠다. 로저 윌리암스는 뉴 잉글랜드에 있어서의 정부와 교회 융합의 문화에 대해서 비슷한 시기에 유럽 전역에서 행해지고 있었던 마녀 사냥에 대해서와 마찬가지로 양심의 자유와 종교의 자유를 추구하게 되었다.
종교의 자유를 찾아서 신대륙에서 건국한 신교도들은 이윽고 권리장전과 독립선언을 거쳐 세계 최초의 성문 헌법인 아메리카 헌법을 제정하기에 이른다(1787). 1791년에 이 헌법에 최초의 수정 1개조가 첨가되었는데, 이 수정 헌법 1조에 양심과 종교의 자유가 규정되기에 이른다. 1636년 이후의 로저 윌리암스의 정교 분리의 사상은 이와 같이 1791년 수정 헌법 1조에 의해서 실현되게 된 것이다. 그러나 국교 부 정립의 원칙과 종교 활동 자유의 원칙과 함께 양심의 권리는 그 이후 구체적인 사건에서 대법원 구성하는 대법관과 법학자들에 의해서 다양한 스펙트럼의 원칙으로 발전되고 마침내 현실적이고 유연한 몇 개의 테스트를 확립하게 된다(김 철, 2009: 96).
서양 세계의 정교 분리의 역사는 실로 ‘양검 이론’ 이후, 교회가 세속 정부에 대해서 우월한 정신적 권위를 가지고 세속 법정을 선도하거나, 형성시키거나, 법 이념을 제시한 역사가 있었다. 그리고 서양 법의 세계에는 그러한 역사가 남아 있다. 이것은 동아시아 법 문화의 역사와 대비되는 것이다.
